Asset Management update

Særligt aktuelt er de nye regler vedrørende investeringsrådgivere, som potentielt kan afskære investeringsrådgivere muligheden for at opretholde deres nuværende forretningsmodel, men som samtidig indfører muligheden for at modtage og formidle ordrer. Og hvis de fremtidige indskrænkninger i investeringsrådgivernes virkeområde antages at give udfordringer til de eksisterende virksomheder, er det relevant at give en introduktion til de nye og lempeligere regler for fondsmæglervirksomheder.

Ændring af regler om investeringsrådgivere

De nye regler vedrørende investeringsrådgivere, som fremgår af lovforslag nr. L 156(1), er nu vedtaget og gennemfører de sidste dele af MiFID II(2) i dansk ret. Lovforslaget er sat til at træde i kraft den 3. januar 2018.

Hensigten med de nye regler er at flytte reguleringen af investeringsrådgivere fra lov om finansiel virksomhed til lov om finansielle rådgivere og boligkreditformidlere, således at reguleringen af virksomheder, der er fokuseret på at yde rådgivning om finansielle produkter, bliver samlet i én lov og underlagt ensartede regler. Som konsekvens heraf vil titlen på den nye lovgivning ganske logisk være ”lov om finansielle rådgivere, investeringsrådgivere og boligkreditrådgivere”. Flytningen af reguleringen af investeringsrådgivere vil i vidt omfang kun have formel betydning, hvilket skyldes, at reguleringsrammen i de to nuværende love på de fleste punkter er identiske.

Investeringsrådgivere set i lyset af MiFID II

I relation til MiFID II kan investeringsrådgivere drage fordel af en undtagelsesbestemmelse og dermed kun i begrænset omfang være omfattet af direktivets mere ressourcekrævende regler, såsom krav til ledelse, organisation, medarbejderes kompetence og investorbeskyttelse. Dette forudsætter dog, at følgende nærmere forhold er til stede:

• Virksomheden yder udelukkende investeringsrådgivning og/eller formidler ordrer vedrørende omsættelige værdipapirer og kollektive investeringsordninger til virksomheder, der efter MiFID II har tilladelse til at handle værdipapirer,
• Virksomheden forvalter ikke kundens midler eller værdipapirer,
• Virksomheden opnår en national tilladelse, og
• Virksomheden opfylder et nærmere angivet kapitalkrav eller har en ansvarsforsikring.

Ændring i omfanget af investeringsrådgivningsvirksomhed m.v.

Investeringsrådgivere, der er omfattet af ovennævnte særregler i MiFID II, vil som følge af det nye lovforslag udelukkende kunne yde investeringsrådgivning vedrørende finansielle instrumenter omfattet af bilag 5, nr. 1 og 3, i lov om finansiel virksomhed, dvs. omsættelige værdipapirer samt andele i kollektive investeringsordninger. Lovforslaget indskrænker derfor muligheden for investeringsrådgivere til at yde rådgivning vedrørende eller omfattende derivater, som eksempelvis futures, optioner og swaps. Såfremt en investeringsrådgiver ønsker at have mulighed for at yde rådgivning vedrørende derivater, vil investeringsrådgiveren i givet fald skulle søge om tilladelse som fondsmægler.

Til trods for begrænsningen i forhold til omfanget af de finansielle instrumenter, der kan rådgives om, åbnes der i lovforslaget op for, at investeringsrådgivere fremadrettet vil have mulighed for at modtage en ordre fra en kunde og videreformidle ordren til en værdipapirhandler(3). Investeringsrådgiveren vil dog ikke kunne modtage en ordre og selv gennemføre transaktionen, ligesom Investeringsrådgiveren ikke vil have adgang til at modtage midler med henblik på at gennemføre en transaktion eller på vegne af kunden modtage et salgsprovenu.

Herudover lægger lovforslaget ikke som sådan op til en skærpelse af krav for investeringsrådgivere for så vidt angår reglerne om aflønning, interessekonflikter, indberetninger og forbud mod at modtage provision samt de oplysningsforpligtelser, der er knyttet hertil. Flytning af reguleringen vedrørende investeringsrådgivere over i lovbekendtgørelsen om finansielle rådgivere og boligkreditformidlere præciserer blot retstilstanden eller kodificerer den på området gældende markedspraksis.

I forhold til kravet om indberetninger lægges der i lovforslaget tillige op til ophævelse af den nuværende forpligtelse til at indsende en årlig erklæring om overholdelse af loven til Finanstilsynet. Kravet vil i stedet blive erstattet af et krav om indberetning af visse nøgletal, herunder f.eks. omsætning eller kundeantal. Herudover foreslås det, at investeringsrådgivere fremadrettet skal underrette Finanstilsynet om ændringer i forhold til de oplysninger, som Finanstilsynet har modtaget og lagt til grund på tidspunktet for meddelelse af tilladelse.

Som noget nyt foreslås det i lovforslaget, at ansatte hos investeringsrådgivere, som har været whistleblowere, opnår beskyttelse mod alle former for ufordelagtig behandling. Ydermere vil investeringsrådgivere, der ikke er omfattet af en kollektiv overenskomst, fremadrettet skulle have en lønpolitik, der fremmer rimelig behandling af kunder og forebygger interessekonflikter for ansatte, der yder investeringsrådgivning og modtager og formidler ordrer til en værdipapirhandler. Investeringsrådgivere vil endvidere være forpligtet til at sikre, at aflønning af ansatte ikke er i strid med den finansielle rådgivers eller investeringsrådgiverens forpligtelse til at handle i kundernes bedste interesse. Det skal dog i denne forbindelse bemærkes, at reglen om lønpolitik kun vil finde anvendelse på aftaler om aflønning, der indgås, genforhandles, forlænges eller fornyes efter lovens ikrafttræden (dvs. efter den 3. januar 2018 )

Grænseoverskridende aktivitet

Investeringsrådgivere, der i dag er notificeret til at drive grænseoverskridende virksomhed uden for Danmark, vil trods ændringerne i lovgivningen fortsat have mulighed for at betjene eksisterende kunder i udlandet i henhold til de bestående aftaler med kunderne. Adgangen hertil forudsætter, at kundeforholdet er etableret inden den 1. januar 2018 . Investeringsrådgivere må derimod ikke fremadrettet udbyde tjenester i andre EU/EØS-lande m.v. og dermed ikke etablere nye kundeforhold uden for landets grænser eller tilbyde nye ydelser til eksisterende kunder.

Lovforslaget åbner tillige op for, at Finanstilsynet vil have mulighed for at give en investeringsrådgiver, der har en national tilladelse i et andet EU/EØS-land i overensstemmelse med kravene i MiFID II, en dansk tilladelse. Samme adgang får Finanstilsynet over for investeringsrådgivere med tilladelse fra et tredjeland, der svarer til de danske tilladelseskrav, til at opnå en dansk tilladelse. Ved vurderingen af om en sådan virksomhed kan opnå tilladelse, vil der blive lagt vægt på, hvilke vilkår der skal opfyldes for at opnå tilladelsen, og hvilken beskyttelse tredjelandsregulering sikrer kunden.

Lidt om fondsmæglertilladelse samt nye regler vedr. kapitalkrav

MiFID II’s indskrænkninger i investeringsrådgivernes virkeområde kan antages at give udfordringer til de eksisterende virksomheder, der yder rådgivning om afledte finansielle instrumenter. Følgelig er det relevant at overveje, om det kan være fordelagtigt at søge om tilladelse til at drive fondsmæglervirksomhed. Denne manøvre kan fjerne problematikken vedrørende de nye krav og samtidig åbne dørene for et bredere spektrum af ydelser, der kan tilbydes den enkelte kunde.

Beslutningen om at overgå fra investeringsrådgiver til fondsmæglerselskab kan være relevant for de virksomheder, hvis organisation og infrastruktur vurderes at kunne håndtere de yderligere krav, der stilles i forbindelse med opnåelse af fondsmæglertilladelsen, herunder f.eks. krav til organisation, funktionsadskillelse, compliance, aflønning, fit&proper, solvens, interne regler om forebyggelse af hvidvask og terrorfinansiering etc.

Et fondsmæglerselskab er en værdipapirhandler, der for tredjemand udøver investeringsaktiviteter, som nævnt i bilag 4 i lov om finansiel virksomhed, herunder f.eks. skønsmæssig porteføljepleje, med de i bilag 5 nævnte instrumenter, dvs. både omsættelige værdipapirer, såsom aktier, obligationer m.v., men også derivater. Fondsmæglerselskaber skal endvidere være organiseret som aktieselskaber.

Reglerne vedrørende fondsmæglerselskaber er sidst blevet ændret med virkning fra begyndelsen af det indeværende år. De nye regler lempede bl.a. kravene til selskabers kapital og gælder alene for selskaber, som ønsker at opnå fondsmæglertilladelse, men som ikke har tilladelse som penge- eller realkreditinstitut eller investeringsforvaltningsselskab. Herudover indførtes en mulighed for helt at undgå at skulle opgøre og overholde kapitalkravet, hvilket dog kun gælder for bestemte typer af fondsmæglerselskaber, jf. nærmere nedenfor.

I henhold til de nye regler varierer kravene til startkapital afhængig af de aktiviteter, det pågældende selskab ønsker at udføre. I det følgende findes en oversigt over ændringerne fordelt på forskellige aktiviteter:

• For selskaber, som ønsker at udføre en eller flere af følgende aktiviteter, er startkapitalkravet sænket fra 1 mio. euro til 730.000 euro:
  • forretninger for egen regning,
  • afsætningsgaranti i forbindelse med emissioner eller placering af sådanne instrumenter på grundlag af en fast forpligtelse,
  • drift af multilaterale handelsfaciliteter,
  • opbevaring og forvaltning for investorers regning, herunder depotvirksomhed m.v. og
  • kredit- eller långivning til en investor.
• For selskaber, som ønsker at drive virksomhed med placering af finansielle instrumenter uden fast forpligtelse, er startkapitalkravet hævet fra 300.000 euro til 730.000 euro.
• For selskaber, som ønsker at udføre en eller flere af følgende aktiviteter samt ønsker at opbevare kundernes midler eller værdipapirer, er startkapitalkravet sænket fra 300.000 euro til 125.000 euro:
  • modtagelse og formidling for investorers regning af ordrer,
  • udførelse af ordrer,
  • skønsmæssig porteføljepleje og
  • investeringsrådgivning.
• Selskaber, som ønsker at udføre en eller flere af følgende aktiviteter, og som ikke opbevarer kunders midler eller værdipapirer (begrænset tilladelse), skal vælge mellem tre mulige krav til startkapital og/eller dækning, jf. nedenfor:
  • modtagelse og formidling for investorers regning af ordrer,
  • udførelse af ordrer,
  • skønsmæssig porteføljepleje og
  • investeringsrådgivning.

De tre mulige krav til startkapital og/eller dækning er som følger:

1. Selskaber kan vælge at have en startkapital, der udgør et beløb svarende til mindst 50.000 euro.
2. Selskaber kan vælge at tegne en erhvervsansvarsforsikring, som dækker hele EU, eller at opnå anden tilsvarende garanti mod erstatningskrav som følge af pligtforsømmelse. Dækningen skal i begge tilfælde være på mindst 1 mio. eurofor hvert erstatningskrav og samlet mindst 1,5 mio. euro om året for alle krav.
   1. Fondsmæglerselskaber, der ønsker en meget begrænset tilladelse til aktiviteterne, såsom modtagelse og formidling af ordrer og/eller investeringsrådgivning, kan dermed undgå at skulle opgøre og overholde et krav til kapitalgrundlaget, såfremt de vælger erhvervsansvarsforsikringen eller anden tilsvarende garanti.
3. Selskaber kan vælge at have en kombination af startkapital og erhvervsansvarsforsikring i en form, som giver en dækning, der svarer til de to første muligheder. Den valgte dækning skal ikke alene være til stede på det tidspunkt, tilladelsen meddeles af Finanstilsynet, men også fremover. Selskabet har dog mulighed for at ændre dækningstype således, at et selskab, der eksempelvis starter med at opfylde kravet om at have en startkapital på 50.000 euro, senere kan ændre dækning til i stedet at have eksempelvis en erhvervsansvarsforsikring.

Herudover er det værd at bemærke, at kravet til fondsmæglerselskabers startkapital ændres, således at dette ikke længere er et krav til aktiekapitalen, men i stedet bliver et krav til startkapital, dvs. et krav til kapitalgrundlagets størrelse på tilladelsestidspunktet. De ovennævnte krav til startkapitalen skal være opfyldt på ethvert tidspunkt, dvs. startkapitalen skal være tilstede på det tidspunkt, hvor tilladelsen meddeles af Finanstilsynet, men også herefter.

Afslutningsvis er det i medfør af de nye regler kun fondsmæglerselskaber I(4), som pålægges en pligt til at sikre, at selskabet har et tilstrækkeligt kapitalgrundlag og råder over interne procedurer til risikomåling og risikostyring til løbende vurdering og opretholdelse af et kapitalgrundlag af en størrelse, type og fordeling, som er passende til at dække selskabets risici. Dette betyder, at hovedparten af fondsmæglerselskaberne ikke behøver at opgøre og opfylde det individuelle solvensbehov, hvor selskabets risici opgøres i henhold til bekendtgørelsen om opgørelse af risikoeksponeringer, kapitalgrundlag og solvensbehov. Desuden er fondsmæglerselskaber, der alene udfører aktiviteter som nævnt i bilag 4, nr. 1 og 3(5), tillige fritaget fra et krav om, at kapitalgrundlaget mindst skal være på en fjerdedel af foregående års faste omkostninger.

Fodnoter

1. Lov om ændring af lov om finansiel virksomhed, lov om finansielle rådgivere og boligkreditformidlere og forskellige andre love. (Gennemførelse af direktiv om markeder for finansielle instrumenter (MiFID II) og ændringer som følge af forordning om markeder for finansielle instrumenter (MiFIR) m.v.).
2. Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2014/65/EU af 15. maj 2014 om markeder for finansielle instrumenter.
3. Reglerne om god skik og håndtering af interessekonflikter i lovbekendtgørelsens kapitel 4 vil i så fald finde anvendelse i relation til formidling af ordrer, ligesom rådgivere, der måtte modtage præmiering i den forbindelse, vil blive omfattet af reglerne herom i investorbeskyttelsesbekendtgørelsen.
4. Fondsmæglerselskab I er defineret i § 5, stk. 1, i lov om finansiel virksomhed, dvs. et fondsmæglerselskab, der har tilladelse til at udføre en eller flere af de aktiviteter, der er nævnt i bilag 4, afsnit A, nr. 3 og 6-9 (dvs. forretninger for egen regning, afsætningsgaranti i forbindelse med emissioner eller placering af sådanne instrumenter på grundlag af en fast forpligtelse, placering af finansielle instrumenter uden fast forpligtigelse, drift af multilaterale handelsfaciliteter, opbevaring og forvaltning for investorers regning, herunder depotvirksomhed m.v. og kredit- eller långivning til en investor), eller opbevarer kunders midler eller værdipapirer.
5. Dvs. modtagelse og formidling af ordrer vedrørende et eller flere finansielle instrumenter samt investeringsrådgivning.